Danno da perdita di chance e responsabilità sanitaria

di Stefano Rossi -

Va affermato che in tema di responsabilità medica, dà luogo a danno risarcibile la ritardata diagnosi oncologica che abbia comportato la perdita per il paziente della possibilità di sopravvivere per un periodo di tempo più lungo rispetto a quello poi effettivamente vissuto; le possibilità di sopravvivenza, misurate in astratto secondo criteri percentuali, rilevano ai fini della liquidazione equitativa del danno, che deve tenere in adeguato conto anche lo scarto temporale tra la durata della sopravvivenza effettiva e quello della sopravvivenza possibile in caso di corretta e tempestiva diagnosi.

Questa è la conclusione a cui è giunto il Tribunale di Milano in un procedimento in cui un Istituto clinico era stato convenuto al fine di sentirne accertare la responsabilità con conseguente condanna al risarcimento dei danni patiti in relazione alla attività professionale svolta nei confronti di un paziente deceduto a seguito della negligenza e delle omissioni del personale medico.

L’attrice, in qualità di figlia ed unica erede del defunto, segnalava che il padre era stato ricoverato in nell’agosto 2010 presso l’Istituto clinico per il trattamento di una neoplasia vescicale e ad intervento di TURV bioptica; quindi a fine settembre veniva dimesso senza che si disponesse alcun trattamento chemioterapico né radioterapico né tantomeno si prevedesse di affidarlo ad uno specialista oncologo per la valutazione degli opportuni trattamenti terapeutici. Tredici mesi dopo la dimissione il paziente si sottoponeva a TAC all’addome, la quale riscontrava una formazione tumorale, che lo conduceva nel volgere di un anno al decesso.

L’attrice ha lamentato quale comportamento negligente e caratterizzato da colpa professionale la mancata somministrazione di terapia chemioterapica all’atto della dimissione dall’Istituto all’esito dell’intervento del settembre 2010, stigmatizzando quindi la conseguenza dell’insorgere di una grave recidiva, tardivamente diagnosticata, che aveva portato il congiunto ad un prematuro decesso. Lamentava danni sia iure hereditatis da individuarsi nella perdita di chances di vivere meglio durante il decorso della malattia seguendo adeguate cure mediche e predisponendosi meglio alle ordinarie esplicazioni della vita in vista dell’esito finale nonché di vivere più a lungo sia iure proprio individuato nel danno derivante dal minor tempo trascorso con il proprio genitore convivente.

In sentenza, come spesso accade nella giurisprudenza meneghina, le premesse sono dedicate all’inquadramento della responsabilità sanitaria.

In via generale, così si richiama il consolidato orientamento della Corte di Cassazione secondo il quale “in tema di responsabilità civile nell’attività medico-chirurgica, ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e/o del medico per l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria, il danneggiato deve fornire la prova del contratto (o del “contatto”) e dell’aggravamento della situazione patologica (o dell’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) e del relativo nesso di causalità con l’azione o l’omissione dei sanitari, secondo il criterio, ispirato alla regola della normalità causale, del “più probabile che non”, restando a carico dell’obbligato sia esso il sanitario o la struttura la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinali da un evento imprevisto e imprevedibile” (Cass., sez. III, n. 975 del 16/01/2009).

Più di recente, la Suprema Corte ha rilevato come “In tema di responsabilità contrattuale del medico nei confronti del paziente per danni derivanti dall’esercizio di attività di carattere sanitario, il paziente ha il solo onere di dedurre qualificate inadempienze, in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del debitore convenuto l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia possa essergli mosso, o che, pur essendovi stato il suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno” (Cass. 15993/2011).

La Suprema Corte ha infatti affermato, in modo da ritenersi del tutto consolidato, che la responsabilità della struttura sanitaria (privata o pubblica) sia da inserire nell’ambito contrattuale, sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto atipico (cd contratto di spedalità o di assistenza sanitaria) che si perfeziona anche per fatti concludenti laddove si abbia anche soltanto l’accettazione del malato presso la struttura (cfr. Cass. SSUU. 577/08 e Cass. N. 8826/2007).

Tale contratto ha ad oggetto l’obbligo della struttura di adempiere sia prestazioni principali di carattere strettamente sanitario sia prestazioni secondarie ed accessorie (fra cui prestare assistenza al malato, fornire vitto e alloggio in caso di ricovero ecc.).

Ne deriva che la responsabilità risarcitoria della struttura sanitaria, per l’inadempimento e/o per l’inesatto adempimento delle prestazioni dovute in base al contratto di spedalità, va inquadrata nella responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. e nessun rilievo a tal fine assume il fatto che la struttura (sia essa un ente pubblico o un soggetto di diritto privato) per adempiere le sue prestazioni si avvalga dell’opera di suoi dipendenti o di suoi collaboratori esterni – esercenti professioni sanitarie e personale ausiliario – e che la condotta dannosa sia materialmente tenuta da uno di questi soggetti. Infatti, a norma dell’art. 1228 c.c., il debitore che per adempiere si avvale dell’opera, qualunque sia il legame, di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro.

Infatti, “l’accettazione del paziente in una struttura deputata a fornire assistenza sanitario-ospedaliera, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto di prestazione d’opera atipico di spedalità, in base alla quale la stessa è tenuta ad una prestazione complessa, che non si esaurisce nella effettuazione delle cure mediche e di quelle chirurgiche (generali e specialistiche) già prescritte dall’art. 2 legge n. 132 del 1968, ma si estende ad una serie di altre prestazioni, quali la messa a disposizione di personale medico ausiliario e di personale paramedico, di medicinali, e di tutte le attrezzature tecniche necessarie. In presenza di contratto di spedalità, la responsabilità della struttura ha natura contrattuale, sia in relazione a propri fatti d’inadempimento sia per quanto concerne il comportamento dei medici dipendenti, a norma dell’art. 1228 c.c., secondo cui il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi, ancorché non alle sue dipendenze, risponde anche dei fatti dolosi o colposi dei medesimi. A questi fini è sufficiente che la struttura sanitaria comunque si avvalga dell’opera di un medico. In definitiva va riaffermato il principio generale- anche di recente ricordato dalla Suprema corte (Cass. N. 12833/2014)- in virtù del quale la responsabilità che dall’esplicazione dell’attività di un terzo direttamente consegue in capo al soggetto che se ne avvale riposa invero sul principio dell’appropriazione o “avvalimento” dell’attività altrui per l’adempimento della propria obbligazione, comportante l’assunzione del rischio per i danni che al creditore ne derivino. Nè, al fine di considerare interrotto il rapporto in base al quale è chiamato a rispondere, vale distinguere tra comportamento colposo e comportamento doloso del soggetto agente (che della responsabilità del primo costituisce il presupposto), essendo al riguardo sufficiente (in base a principio che trova applicazione sia nella responsabilità contrattuale che in quella extracontrattuale) la mera occasionalità necessaria (v. Cass., 17/5/2001, n. 6756; Cass., 15/2/2000, n. 1682). Il debitore risponde quindi direttamente di tutte le ingerenze dannose che al dipendente o al terzo preposto, della cui opera comunque si avvale, sono rese possibili dalla posizione conferitagli rispetto al creditore/danneggiato, e cioè dei danni che può arrecare in ragione di quel particolare contatto cui si espone nei suoi confronti il creditore. Tale responsabilità- in linea generale- trova fondamento nel rischio connaturato all’utilizzazione dei terzi nell’adempimento dell’obbligazione (cfr., con riferimento a diversi ambiti professionali, Cass., 13/4/2007 Cass., 17/5/2001, n. 6756; Cass., 30/12/1971, n. 3776. V. anche Cass., 4/4/2003, n. 5329), fondamentale rilevanza assumendo – come detto – la circostanza che dell’opera del terzo il debitore o il preponente comunque si avvalga nell’attuazione della prestazione dovuta. D’altra parte, nella predisposizione di un servizio complesso come quello sanitario naturalmente destinato alla gestione di beni primari dei “clienti-pazienti” con attività anche di particolare complessità e difficoltà tecnico-scientifica, l’imprenditore proponente assume una sua responsabilità anche nella scelta degli ausiliari e nella predisposizione di adeguati livelli di controllo” (Trib. Milano, 5 gennaio 2015, pres. Bichi).

Tanto premesso, la relazione tecnica disposta dal giudice ha accertato la correttezza dell’indicazione chirurgica e la sua esecuzione; quanto alla mancata immediata somministrazione di chemioterapia ha concordato con la sua mancata immediata prescrizione atteso che il paziente presentava un fattore di rischio elevato essendo portatore di seria patologia cardiaca. Tuttavia, il Ctu ha rilevato una tardività nel riscontro della recidiva.

Non è infatti stato suggerito o indicato al paziente alcun controllo clinico da eseguirsi dopo la chirurgia e dopo la TAC controllo che, se effettuato, avrebbe potuto rilevare l’insorgenza della recidiva qualche mese prima di quando poi venne riscontrata e quindi di somministrare la chemioterapia prima.

Detta anticipata somministrazione, pur considerando la ridotta efficacia del trattamento chemioterapico effettuato come monoterapia, in un tumore che è molto aggressivo ed ha una cattiva prognosi (25-30 % di sopravvivenza a cinque anni), ha comunque determinato una riduzione di chanche di sopravvivenza di alcuni mesi/anni (quantificata dai consulenti in un tempo ragionevolmente non superiore a 1-2 anni).

Ha osservato il giudice che la terapia in questo caso non deve essere valutata come terapia salvavita e destinata ad ottenere la guarigione del paziente ma in quella diversa di garantire al malato una sopravvivenza più lunga; in questi termini anche solo una minima capacità di prolungare la vita del paziente merita di essere apprezzata sotto il profilo della chance risarcibile.

Quanto alla tipologia di danni causalmente riconducibili alla condotta negligente accertata la consulenza ha evidenziato collegarsi con nesso eziologico un danno da minori chances di aspettativa di vita. Il dato, nei termini accertati, va ricollegato alla domanda da perdita di chances formulata dalla attrice che ha peraltro lamentato sia la privazione di opportunità di migliore qualità della vita sia l’anticipato decesso per recidiva.

Il Tribunale ha quindi ritenuto equo riconoscere tale profilo di danno come danno a sé stante, distinto dal danno alla salute in aderenza a quanto affermato dalla giurisprudenza della Suprema Corte ( si veda in ultimo Cass. civ. 20.8.2015, n. 16993 e Cass. civ., sez. III, 29/11/2012, n. 21245, in Ragiusan, 2013, 354-356, 263] e più specificatamente riferito alla perdita di chance di una migliore qualità della vita (Cass. civ. n. 23846/2008 e Cass. civ., sez. III, 14/06/2011, n. 12961).

Tale danno non risulta legato all’evento morte o all’evento lesione alla salute ma è danno del tutto peculiare che attiene alla mera possibilità legata per l’appunto ad una chance di vita migliore e di sottoporsi a cure più idonee e per una più lunga aspettativa di vita.

Anche nel contesto di malattia nel quale il paziente si è trovato, infatti, la tempestiva conoscenza della effettiva presenza di segnali di allarme avrebbe potuto comportare per il paziente un diverso approccio alla sofferenza fisica; appare infatti ragionevole ritenere che l’aggravio determinato dal mancato riconoscimento tempestivo della recidiva oltre che dell’assenza di un controllo serrato abbia effettivamente compromesso la possibilità di affrontare gli ultimi periodi della vita con la dovuta consapevolezza, anche sotto il profilo relazionale, pianificando in serenità il distacco dai familiari con più tempo e possibilità.

Così descritto il danno in esame non costituisce mera sovrapposizione di quello alla salute, neppure sotto forma di personalizzazione, atteso che questo, e cioè il danno alla salute, attiene specificatamente ai postumi permanenti o temporanei e quindi ad una effettiva lesione concretamente verificatasi e non ad una mera possibilità che, il ritardo nella diagnosi, non ha potuto offrire al paziente.

Per tale voce di danno il Tribunale ha ritenuto di provvedere alla liquidazione in via equitativa tenuto conto da un lato del dato statistico di incorrere comunque in recidiva come accertato dalla relazione peritale alla luce della indubbia gravità ed aggressività della patologia neoplastica riscontrata nel paziente e del relativamente breve periodo di ritardo (al di sotto dei 10 mesi) e dall’altro dell’intensità della ragionevole migliore qualità e durata priva da malattia di vita l’importo di euro 20.000,00.

Il mancato rallentamento della malattia e l’accorciamento della possibile durata della vita in conseguenza dell’inadempimento di parte convenuta è, anch’essa, effettivamente, un’entità a sé stante, risarcibile, giuridicamente e economicamente valutabile.

Nel caso in esame la percentuale di ricaduta con recidiva a cinque anni può essere considerata un ragionevole parametro di riferimento, essendo stata oggetto di indagini statistico-epidemiologiche e rilevando “ai fini della liquidazione equitativa del danno, che dovrà altresì tenere conto dello scarto temporale tra la durata della sopravvivenza effettiva e quella della sopravvivenza possibile ” ove l’omissione o il ritardo diagnostico non si fossero verificati (Cass. n. 7195/2014).

Sostiene il Tribunale che nel giudizio di liquidazione del danno da perdita di chance assumono rilievo sia l’aspetto della prossimità della situazione fattuale al conseguimento del risultato sperato, sia il profilo della maggiore o minore idoneità a garantire questo risultato. Sotto il primo aspetto, il valore della perdita dipenderà dalla sufficienza del comportamento tenuto o mancato, da parte del responsabile, a determinare il risultato sperato (ovvero dalla necessità, al contrario, dell’intervento di ulteriori evenienze, da valutarsi caso per caso quanto alla probabilità o solamente alla possibilità del loro accadimento); sotto il secondo aspetto, rileverà l’idoneità in concreto della situazione a determinare il risultato sperato, cioè la probabilità di godimento del risultato, anche in termini percentuali.

Non pare inutile ricordare che la rilevanza dell’elemento tempo quale componente essenziale del bene della vita, con la conseguente rilevanza di ogni fatto imputabile che ne determini l’anticipata cessazione, è stata oggetto di riconoscimento in plurime pronunce della Cassazione in ipotesi speculari, sia per comportamenti omissivi anticipatori di un decesso comunque inevitabile, sia per condotte omissive che ne avrebbero ritardato la sopravvenienza (Cass. nn. 23846/2008; 20996/2012).

La stessa giurisprudenza ha chiarito, al contempo, che, proprio perché il fatto illecito non è stato causa della morte in sé, ma solo della morte in quella data e non successivamente, il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale in favore degli aventi diritto non potrà che investire detta anticipazione della morte, ed avere quindi come termini di riferimento il lasso di tempo intercorrente tra la data in cui l’evento (exitus) si è effettivamente verificato e quello in cui si sarebbe presumibilmente verificato se il fatto illecito (omesso rallentamento della malattia o acceleratore di fattori patogeni preesistenti) non fosse stato commesso.

Il principio va necessariamente adeguato al caso in cui il danno è consistito in una perdita di probabilità, dovendosi modulare il criterio di quantificazione del risarcimento in ragione della maggiore o minore idoneità, anche percentuale, della chances a produrre il risultato sperato.

Sulla liquidazione del danno

Il Tribunale ha proceduto alla liquidazione del danno in conformità ai principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità, richiamanti il carattere unitario del danno non patrimoniale (cfr. sent. n. 26972/2008).

Si è posto il problema dei criteri di liquidazione del danno richiesto, da effettuarsi necessariamente in via equitativa, in assenza di parametri normativi, mai formulati dall’ordinamento.

In difetto di previsioni normative la liquidazione del danno è stato quindi modulato in considerazione della vicenda clinica, delle condizioni familiari e sociali del danneggiato e di ogni altro indice presente nella situazione concreta della parte lesa, apprezzabile in funzione del contenuto specifico delle possibilità (di guarigione o di sopravvivenza) perdute, da valutarsi sotto ogni profilo rilevante e attinente ai riflessi sulla sua integrità psico-biologica, al condizionamento e al pregiudizio nello svolgimento delle sue attività areddituali, ad ogni ulteriore aspetto morale che concorre a descrivere il danno non patrimoniale, e, necessariamente, sulla base delle risultanze e delle allegazioni anche presuntive offerte dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza, che deve essere allegato e provato, con l’effetto che la parte lesa dovrà comunque allegare gli elementi idonei a fornire, nella concreta fattispecie, la serie concatenata di fatti che permettano di presumere e individuare i vari profili di danno) (Cass. S.U. 11 novembre 2008, n. 26973 e n. 9528/2012).

Quanto al danno iure proprio allegato dalla attrice, figlia unica del defunto, il Tribunale ha osservato che l’evento morte di un congiunto stretto da legame parentale di primo grado, quale il padre rispetto ad un figlio, il marito rispetto alla moglie, un fratello rispetto alla sorella, rappresenta di per sé un evento capace di provocare una sofferenza umana di apprezzabile rilievo. L’evento, in quanto come detto riconducibile ad un comportamento colposo della struttura sanitaria convenuta, in tali termini è fonte di specifica responsabilità ex art. 185 c.p. e 2043 c.c..

Nella liquidazione del danno si dovrà tuttavia tenere conto di quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità in ordine alla necessità di vagliare in concreto quale sia stata da un lato la sofferenza patita, anche non transeunte ma apprezzata nella sua prosecuzione nel tempo e dall’altra la compromissione della sfera affettiva familiare da ciò derivata il tutto alla luce della allegazione e della prova – di cui è onerata parte attrice – in ordine alle condizioni soggettive di vittima e congiunto, del grado di parentela, delle rispettive età, dell’eventuale convivenza e di ogni altro indice che la parte interessata abbia inteso sottoporre all’attenzione del giudicante.

È invero principio consolidato che “nella liquidazione del danno non patrimoniale da uccisione d’un familiare deve tenersi conto dell’intensità del relativo vincolo e di ogni ulteriore circostanza, quale la consistenza del nucleo familiare, le abitudini di vita, la situazione di convivenza, sino ad escludere la configurabilità del danno non patrimoniale da morte se tra fratelli unilaterali non vi sia mai stato un rapporto affettivo e sociale, né rapporti di frequentazione e conoscenza (Cass. sez. III, n. 23917 del 22/10/2013 (Rv. 629114).

Ora, nel caso di specie, il danno allegato iure proprio dalla attrice si correlava non tanto alla perdita del rapporto parentale in sé (evento ineluttabile sulla base della patologia neoplastica come riscontrata in sede operatoria) quanto piuttosto al suo anticipato verificarsi, lamentando l’attrice di avere trascorso un tempo minore in compagnia del congiunto rispetto a quello che avrebbe potuto godere de la recidiva fosse stata trattata tempestivamente.

Tale circostanza non è stata ritenuta meritevole di apprezzamento sotto il profilo risarcitorio.

Invero da un lato l’attrice non ha dimostrato elementi di particolare prossimità rispetto alla figura paterna diversi dal solo fatto del vincolo parentale (convivenza, presenza della stessa in occasione dei ripetuti ricoveri, ecc.), ma soprattutto del tutto carente è stata l’allegazione della difesa che si è limitata a rilevare la mera carenza temporale senza offrire al giudicante elementi per meglio apprezzare la perdita subita.

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